关键词:司法解释  准司法解释  相对刑事责任年龄的人  转化型抢劫罪  法律拟制

　　一、《最高检研究室答复》的法律效力 

　　根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条[1]和最高人民法院《关于司法解释工作的规定》的相关规定,《最高法解释》作为司法解释,其法律效力毋庸置疑。

　　然而,对于《最高检研究室答复》能否算作司法解释,各方看法不一。有人认为,根据《最高人民检察院司法解释工作规定》第十五条的规定,最高人民检察院发布的司法解释应当经检察委员会审议通过。《最高检研究室答复》只是最高人民检察院研究室对四川省人民检察院研究室的答复意见,并没有经过最高人民检察院检察委员会审议通过,因此不能算作最高人民检察院发布的司法解释。

　　笔者认为,《最高检研究室答复》应当算作司法解释,至少可视为准司法解释[2]。第一,最高人民检察院法律政策研究室作为最高人民检察院智库,其职责之一就是对检察工作适用法律问题提出司法解释意见,其制定和发布的“答复”、“批复”等,具有较高的严肃性和权威性,对全国检察机关的案件办理亦具有很强的指导和规范作用。从此意义上说,《最高检研究室答复》的法律效力与最高人民检察院发布的其他司法解释无异。第二,至于说《最高检研究室答复》没有经过最高人民检察院检察委员会审议通过,因此不能算作司法解释。笔者查阅了《最高人民检察院司法解释工作规定》,发现该《工作规定》系2006年4月18日最高人民检察院第十届检察委员会第五十三次会议审议通过,并于同年5月10日印发执行,而《最高检研究室答复》的发布日期为2003年4月18日。因此,我们不能苛求其必须要具有司法解释的上述形式要件。第三,《最高法解释》于2006年1月11日发布,于同年1月23日起施行,而《最高检研究室答复》的发布日期为2003年4月18日。那么,在2003年4月18日至2006年1月22日期间,检察机关在执法办案过程中,遇到“相对刑事责任年龄的人实施刑法第二百六十九条规定行为”的情况,只能依据《最高检研究室答复》第二条的规定进行办理。如此说来,《最高检研究室答复》在检察工作实际中,确实充当着司法解释的角色,承担着司法解释的功能。据此,笔者认为,《最高检研究室答复》应当算作司法解释,理应具有司法解释的法律效力。

　　二、两份司法解释的原则分歧 

　　《最高检研究室答复》第二条规定,相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的,应当依照刑法第二百六十三条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微,危害不大的,可根据刑法第十三条的规定,不予追究刑事责任。《最高法解释》第十条第一款规定,已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

　　比较分析之后,我们发现两份司法解释对“相对刑事责任年龄的人实施刑法第二百六十九条规定的行为”如何处理,均作出具体规定,结论却大相径庭。依据《最高检研究室答复》第二条规定,应当以抢劫罪追究刑事责任。但根据《最高法解释》第十条第一款的规定,则不应当以抢劫罪追究刑事责任。如果当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚;如果没有故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,则不构成犯罪。

　　三、刑法第二百六十九条的规定 

　　刑法第二百六十九条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

　　该条的规定与第二百六十三条的规定所对应的罪名均为抢劫罪。鉴于二者存在的区别,我们习惯将第二百六十三条的规定称为典型抢劫罪,而将第二百六十九条的规定称之为转化型抢劫罪。这是因为第二百六十九条所规定的抢劫罪并非严格意义上的抢劫罪,而是法律拟制的抢劫罪。

　　法律拟制,作为一种立法技术,最早出现在罗马法中[3]。其特点是“有意地将明知为不同者,等同视之,其目标在于将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)”[4]。简单的说,法律拟制就是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理,即A行为原本并不属于B犯罪,但刑法仍然规定将A行为认定为B罪,适用B罪的法律效果[5]。

　　那么,立法者为什么要对刑法第二百六十九条进行法律拟制呢?笔者认为,主要因为第二百六十九条的规定与刑法第二百六十三条之规定在构成要件方面具有相似性,在法益侵害方面具有相同性,在危害后果方面具有相当性。基于此,立法者认为有必要将上述两个行为均纳入到抢劫罪的评价范畴,以实现“相同行为相同评价”的立法原理。

　　四、笔者观点及理由 

　　如前所述,两高司法解释的主要分歧在于:《最高检研究室答复》认为,相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为,应当以抢劫罪定罪处刑;而《最高法解释》认为,相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为,不构成抢劫罪,但可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。

　　支持《最高法解释》的人,有如下理由:(1)根据刑法第十七条第二款的规定,已满十四周岁不满十六周岁的人不能构成盗窃、诈骗以及抢夺犯罪。这意味着,该类人实施的盗窃、诈骗以及抢夺行为,不应纳入刑事评价的范畴,或者说在刑事评价上应当视同为未曾发生。故此,此类行为中不存在转化的前提行为。(2)对此类行为进行严格解释,符合宽严相济刑事政策和“教育、感化、挽救”方针的要求,至于后续暴力行为另外构成刑法第十七条第二款规定的犯罪的,可以依照该规定对该暴力行为单独定罪处罚,故不存在放纵犯罪的问题[6]。

　　比较而言,笔者更赞同最高人民检察院研究室的观点。主要基于如下理由:

　　第一,已满十四周岁不满十六周岁的人实施的盗窃、诈骗以及抢夺行为,不纳入刑事评价的范畴,不等同于行为没有发生,故不能说不存在转化的前提行为。刑法规定已满十四周岁不满十六周岁的人对盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪不负刑事责任,不是因为刑法不对这些行为作否定性评价,只是因为刑法基于保护未成年人所作出的特殊设计。另外,贯彻宽严相济刑事政策,不能以放纵犯罪,牺牲刑法的社会保障功能为代价。相比较而言,《最高检研究室答复》第二条的规定既有效发挥了刑法的社会保障功能,又较好贯彻了宽严相济的刑事政策。该答复第二条前段规定,相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的,应当依照刑法第二百六十三条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。这充分体现了刑法的社会保障功能。该条后段“对于情节显著轻微,危害不大的,可根据刑法第十三条的规定,不予追究刑事责任”的规定,则较好的贯彻了宽严相济刑事政策。

　　第二,如前所述,立法者之所以将第二百六十九条的规定拟制为抢劫罪,主要是因为第二百六十九条的规定与刑法第二百六十三条的规定在构成要件方面具有相似性,在法益侵害方面具有相同性,在危害后果方面具有相当性。刑法第十七条第二款规定,已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。既然已满十四周岁不满十六周岁的人可以成为刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的犯罪主体,也应当可以成为第二百六十九条规定的转化型抢劫罪的犯罪主体,否则就背离了立法者对第二百六十九条进行法律拟制的立法目的。

　　第三,《最高法解释》第十条第一款的规定会出现法律适用的不协调,造成司法不公现象。假设一个已满十四周岁不满十六周岁的人在盗窃他人财物后被人发现,在逃跑的过程中实施暴力将追赶的人打成轻伤后携盗窃的财物逃离现场,则无法用刑罚对其做出处罚;假设其直接实施暴力威胁他人交出财物而他人拒不交出,在没得逞情况下逃离现场,而这时其要承担抢劫罪的刑事责任。对比两个行为,第一个行为取得了财物并致人轻伤,不用受到任何刑事处罚,而第二个行为既未取得财物,又没有造成任何伤害后果,却要承担刑法上比较重的罪名,这显然不合情理。这种司法操作方法使“危害性质和危害程度基本相当的行为在定罪基础上严重失调,危害性质和危害程度完全不同的行为又以相同罪名进行处罚,影响了刑法内部的协调”[7]。

　　目前,在司法实践中遇有上述情形时,尽管大多依照《最高法解释》第十条第一款的规定进行了判决。但比较而言,笔者认为《最高检研究室答复》第二条的规定更加符合法理和立法原意。在此,笔者也期待两高能够尽快达成共识,以确保法律得到统一正确实施。